Enrico Visciano è avvocato cassazionista. Giovanissimo, nel 1991, ha cominciato la carriera forense come assistente di studio del suo maestro, l’Avv. Alberto Azzolini, dividendosi tra università e attività forense, per poi costituire il proprio studio in Milano. E’ difensore di molti noti personaggi dello spettacolo, nonché di numerose aziende ed in particolare di gruppi e marchi super-notori a livello nazionale ed internazionale. E’ civilista esperto in materia di diritto commerciale, industriale e della proprietà intellettuale, nonchè matrimonialista ed a tutela dei minori.
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Francesca Maria Zanasi è avvocato cassazionista e anche pubblicista. Giovanissima, nel 1996, ha costituito il proprio studio in Milano. E’ molto esperta in materia di diritto della famiglia e delle successioni, sia sul piano civile che su quello penale. Al suo attivo ha numerose pubblicazioni (molto noto è il trattato “Violenza in famiglia e Stalking – dalle indagini difensive agli ordini di protezione” ed. Giuffrè) e la partecipazione a convegni, corsi, lezioni e così via. Cura la rubrica su Vanity Fair “Finchè amore non vi separi” ed è redattrice di Persona&Danno (per il c.v. più completo cfr. http://www.personaedanno.it/zanasi-francesca-maria/zanasi-francesca-maria).
AVVOCATI A CONFRONTO
Patti prematrimoniali in Italia, si o no?
Gli Avvocati Cassazionisti Francesca Zanasi ed Enrico Visciano si intervistano a vicenda sul tema.
E. V. : Cara Francesca, recentemente mi e’ capitato un caso di separazione di due coniugi che, dopo neanche nove mesi di matrimonio, hanno acceso tra loro una guerra spietata che si e’ estesa al punto da diventare una faida tra famiglie, il tutto dopo soli nove mesi di matrimonio, facendosi numerose cause tra ricorsi civili, rotali, citazioni per danni, denunce e relativi processi penali e alla guardia di finanza, tutte imperniate sul fatto che l’immobile adibito a casa coniugale di gran pregio, fosse stato acquistato dal marito in funzione del matrimonio, ma intestandolo alla moglie. Ovvio che l’immobile fosse divenuto l’oggetto del contendere e motivo di, per cosi sintetizzare, un vero e proprio ” ricatto” che ha visto la partecipazione di numerosi testimoni, tra cui alti prelati, professori di diritto, luminari del campo della psicologia. Ora, secondo te, se i due avessero avuto la possibilità di firmare un patto prenuziale, si sarebbe eliminata in radice per così dire, come diciamo noi avvocati, ab origine, la possibilità di una simile enormità di cause per un matrimonio in fondo di qualche mese e poi addirittura annullato dalla Rota Romana? Si dice in una vecchia battuta che l’Italia sia indietro di 15 anni rispetto all’adeguamento all’America, e qui mi fermo, indicando che non sarei per educazione, principi morali e religiosi del tutto in linea con l’introduzione dei patti prenuziali in un paese fortemente di stampo cattolico ed oltre ad una visione antica, forse idealistica o troppo romantica, del matrimonio, pur sentendone, per la nota differenza tra teoria e pratica, la forte necessità. Dunque dovremmo sacrificare un intero patrimonio storico ideologico ed etico-morale facendo uno sforzo non indifferente per adeguarci ad un paese come l’America, in fondo assai più giovane di noi. Ma la normativa è in continua evoluzione sul punto, tuttora controverso per i tecnici e tra gli esperti. Premesso dunque, che dare un consiglio ad entrambi i due coniugi in guerra tra loro sia praticamente impossibile, in linea pratica, ma teoricamente prevenire sarebbe meglio che curare, la prevenzione dei patti prematrimoniali potrebbe apparir la soluzione migliore pel futuro. Da noi i c.d. pacta sono ancora putroppo nulli, ma la soluzione non appare più così tanto lontana oggi, come un tempo, non credi?
FZ: Cosa avrei consigliato? Un pactum fiduciae che è una elaborazione dottrinale recepita dalla giurisprudenza. Sostanzialmente il marito avrebbe dovuto far firmare un accordo alla moglie in cui le Parti avrebbero dovuto riconoscere che la moglie deteneva l’immobile in via fiduciaria, con obbligo di ritrasferirlo al marito a semplice richiesta. Questo patto avrebbe anche potuto essere inserito in un accordo prematrimoniale. Stando naturalmente molto attenti. La nostra giurisprudenza, infatti, non riconosce la validità dei patti prematrimoniali laddove, tanto per citare la famosa sentenza n.10378 del 28 maggio 2004, “comportino nel concreto deroghe ai diritti e ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”. Lo spirito della nostra Corte di legittimità è quello di non permettere che l’esistenza di un accordo preventivo in vista di una futura rottura del matrimonio possa condizionare scelte dell’individuo. Scelte che per loro natura devono restare assolutamente libere. Quindi, in Italia oggi il coniuge debole non può rinunciare all’assegno di mantenimento o all’affidamento dei figli prima del processo. Però, tutti gli altri patti sono ammessi. Intendo quelli a contenuto patrimoniale. Come aggirare l’ostacolo? Non è oggi, proprio come dicevi tu più così impossibile. Per fare un esempio, il marito potrebbe impegnarsi a corrispondere alla moglie un importo mensile a titolo di rendita nell’eventualità di una separazione. Oppure trasferire in proprietà un bene al coniuge o ai figli a tacitazione di ogni pretesa contributiva. Da anni scrivo con la mia socia Paola Silvia Colombo quelle che in Italia si chiamano convenzioni matrimoniali. Ma è in arrivo una bella novità. Nel 2012 entrerà in vigore il nuovo regolamento europeo che consentirà ai coniugi con differenti cittadinanze (i così detti matrimoni misti) di scegliere la legge che regolerà la loro separazione e/o il divorzio. Quindi, anche i tribunali italiani saranno obbligati a riconoscere i patti prematrimoniali. Comunque, per tornare alla tua domanda. Se i nostri coniugi avessero stipulato una convenzione matrimoniale accorta, non si sarebbero trovati sommersi dalle cause. E magari il loro matrimonio sarebbe anche durato. Vai a saperlo.
E.V. il Tutto e non deve apparir così ovvio….se lo avessero stipulato in momento di quiete ossia prima di litigare…
E ciò può dare un contributo e risalto anche al nostro stesso ruolo di avvocati che in luogo di apparir sempre confinato nei limiti di un potenziale da utilizzare ex post, per la risoluzione dei problemi, una volta che il danno …diciamo così…è fatto, verrebbe a prefigurarsi quasi quale una coincidenza con un altro ruolo, appunto di tipo preventivo, quasi notarile, come del resto è già prassi negli accordi di tipo extra-giudiziale. Ma il punto non è di poco momento se si pensa ai vantaggi che un simile rimedio potrebbe portar con sé divenendo da cura, prevenzione (l’aspetto del c.d. contractum, il principio contrattualistico del matrimonio come vincolo era già studiato e ritenuto controverso ai tempi della Scuola dei Glossatori e di Giustiniano, mentre i teologi, da parte loro, dicevano che qualificare il matrimonio come contractus, sarebbe una sorta di “giuridicismo” perché il matrimonio, che è sacramento, non può venir confinato nel concetto di un patto contrattuale, che è una realtà negoziale e, come tale, specificamente giuridica, mentre la realtà matrimonio dovrebbe indicare, soprattutto, un insieme di relazioni interpersonali e non mere obbligazioni reciproche tipiche dell’incontro di due volontà sulla carta sancite dall’Art. 1321 cod. civ. Gli orientali, ad es. non riescono neppure ad immaginare di ridurre il matrimonio ad un contratto, definendolo un patto o alleanza di tipo spirituale, più che un vincolo giuridico e così le Chiese orientali seguirono la corrente biblica (il c.d. foedus) mentre le Chiese latine han preferito l’indirizzo più giuridico del diritto romano c.d. contractus. Da qui, prefigurare tutta una realtà relativa alle c.d. trattative precontrattuali, il passo è breve e considerare la possibilità di patti antecedenti il contractus non dovrebbe apparire più così difficile. Si dovranno adottare tutti gli sforzi possibili, non solo tra i tecnici del diritto, al fine di introdurre ciò che non dev’esser vista come una epocale rivoluzione storica, bensì una semplice e naturale conseguenza dell’evoluzione del diritto, quasi si trattasse di una vera e propria derivazione ermeneutica e re interpretativa di tipo storico e proveniente dal passato, per introdurre norme future più ragionate e consapevoli, ai fini, appunto, di prevenzione, più che di cura.
F.Z.: bene Enrico, ma come e’ finita poi la causa dei tuoi due coniugi?
E.V. : beh mi costringi a darti ragione anche nei fatti, anche se vi sarebbero molti altri motivi di confronto sul tema, sulla efficacia di un patto prematrimoniale che sicuramente avrebbe influito ed assai fortemente perché i due coniugi, alfine, si son visti annullare il matrimonio dalla Rota romana e sicuramente non torneranno mai più insieme, come non fossero mai stati sposati, pero’, stremati dal numero di cause, han deciso di addivenire all’ultimo ad un… accordo scritto, con il quale l’immobile, alla fine, e’ giustamente tornato al marito….! La realtà supera sempre l’immaginazione e la pratica forza la teoria al punto tale che in questo esatto punto si coniugano, divenendo, pare paradossale sottolinearlo, una cosa sola!